La clause d’earn-out : fonctionnement, intérêts et inconvénients

Clause de plus en plus communément utilisée dans le cadre des contrats de cession, il est important d’en connaître les points clés. Voici donc les éléments à savoir :

• Définition de la clause d’earn-out;
• Le principe de cette clause;
• Une vision commune au cédant et repreneur;
• Le résultat comme nerf de la guerre;
• L’aspect fiscal de la clause d’earn-out;
• La pertinence de la clause d’Earn-out;
• Les risques inhérents à ce type de clause;
• Pourcentage du prix et durée.

Définition de la clause d’Earn-out (ou complément de prix) :

La clause de complément de prix (en anglais « Earn-out ») peut s’avérer être un outil efficace pour résoudre les points d’achoppement quant au prix de cession d’une entreprise.

Vendeur comme acquéreur peuvent tirer un vrai profit de cette clause, qui doit cependant être maniée avec précaution : les clauses d’Earn-out / complément de prix sont aussi la source de nombreux contentieux. Une rédaction claire et précise, avec des bases de calcul incontestables limiteront les risques de conflits et de nullité de la vente.

Principe de la clause d’Earn-out :

Ce mécanisme fait dépendre une partie du prix d’achat, payé à terme, des résultats à venir de l’entreprise cédée. Un prix de cession de base est déterminé et payé à la signature, puis, selon des objectifs et conditions définies, un complément de prix pourra être payé par la suite. Plus les résultats seront bons, plus le complément de prix sera élevé.

Si aucun problème ne vient enrayer la belle mécanique, il s’agit véritablement d’un outil « gagnant-gagnant »

• le vendeur peut notablement accroître le prix de vente tel qu’il aurait été fixé sans l’utilisation de cette clause,
• l’acquéreur bénéficie a priori des compétences de gestion du cédant, qui restera dans la société durant tout ou partie de la période de l’Earn-out, mais qui fera dans tous les cas de son mieux pour que l’entreprise se porte au mieux.

L’Earn-out est une modalité prégnante dans le cadre des cessions d’entreprise depuis une dizaine d’années, et qui croît sensiblement depuis trois ans. Il s’agit d’un bon moyen pour réunir un cédant et un repreneur qui ont du mal à s’entendre.

Le cas des Start-up : dans le cadre de la cession d’une startup, cette clause est quasiment systématique. La difficulté de définir une valorisation précise et l’incertitude quant au potentiel d’un tel profil d’entreprise permet de lisser et réduire les risques pour l’acheteur, via la clause de complément de prix, tout en garantissant au vendeur un prix de cession si le potentiel qu’il a « vendu » se révèle bien.

Le principe du complément de prix a été davantage utilisé ces dernières années. Du fait de perspectives de développement des sociétés incertaines, l’acquéreur a souvent du mal à valoriser les performances futures de l’entreprise au moment de l’acquisition. L’Earn-out peut le rassurer car il ne va pas, dès le départ, verser un prix trop élevé si les performances ne sont pas au rendez-vous, et le vendeur retrouvera in fine le prix qu’il voulait toucher, voire bien plus.

« En 2010, un tiers du millier d’opérations conseillées par le réseau CMS ont comporté une clause d’earn-out »

Selon le réseau d’avocats CMS, qui a établi des statistiques sur l’utilisation de cette clause, la France est championne d’Europe. En 2010, dans notre pays, un tiers du millier d’opérations conseillées par le réseau CMS ont comporté une clause d’Earn-out. Il apparaît que la taille de l’entreprise n’a pas d’incidence particulière quant à l’utilisation d’une clause d’earn-out.

Une vision commune pour l’acheteur et le cédant :

S’il est important que les modalités soient clairement définies par les deux parties, le facteur humain ne doit pas être négligé. Une condition essentielle est que le cédant et le repreneur s’entendent bien, et surtout aient la volonté de travailler ensemble, car la logique de la clause de complément de prix veut que le cédant participe, et à défaut s’intéresse au développement de l’entreprise. Ils doivent partager une même vision du développement de la société. Les clauses d’Earn-out prévoient dans de nombreux cas une mission confiée au cédant de développement de la clientèle ou de l’activité, ou encore une mission de réorganisation.

« Pour optimiser l’efficacité d’une clause d’earn-out, cédant et repreneur doivent partager la même vision du développement de la société »

Dans l’esprit de la clause d’Earn-out, cette collaboration entre vendeur et acquéreur au sein de l’entreprise doit être sereine, pour tendre toujours vers le même objectif : l’accroissement des résultats de la société. Dans les faits, la cohabitation entre le cédant et son repreneur s’avère fréquemment problématique : qu’il s’agisse de problèmes d’egos ou de « simples » désaccords, il est important de limiter la durée de cette « période de frottement », et de délimiter clairement le champ d’action du cédant visant à optimiser l’Earn-out.

Dans tous les cas de figure, la gouvernance mise en place permettra au cédant de surveiller la gestion de l’entreprise ; ce dernier doit en effet pouvoir constater comment est construit le résultat de l’entreprise.

Le nerf de la guerre : le résultat. Oui, mais lequel ?

La clause d’earn-out constitue une porte ouverte à de multiples discussions, du fait des différentes possibilités d’interprétation. Sa rédaction se doit donc d’être très précise, en particulier concernant le mode de calcul du complément de prix.

Les critères comptables d’appréciation des résultats à venir sont, bien entendu, au cœur des négociations. Ces agrégats se doivent d’être le plus précisément défini afin d’éviter, notamment, le risque d’indétermination du prix. L’objectif étant de laisser le moins de place possible à l’interprétation, les ratios financiers retenus doivent être incontestables. “Nous devons éviter les contestations le jour où l’on fait jouer cette clause. Il faut donc définir clairement sur quelles performances porte le complément de prix : le résultat, le bénéfice net, l’Ebit ou encore l’Ebitda ? La tendance aujourd’hui est de prendre comme référence un Ebit ou un Ebitda. Mais l’Ebitda est une notion anglo-saxonne qui ne ressort pas de la seule lecture des comptes sociaux. Il est donc indispensable de définir de manière très précise tous les postes que l’on met dans la notion d’Ebitda. On cite les numéros des postes de la liasse fiscale afin de laisser le moins d’incertitude possible. C’est aux parties de mettre la définition de ces notions dans le contrat”, assure Isabelle Buffard-Bastide, avocate associée au sein du cabinet CMS Bureau Francis Lefebvre.

Autre difficulté : de quel périmètre parle-t-on ? Une société peut avoir plusieurs activités et filiales. Si le périmètre change durant la période de calcul, comment fait-on pour retraiter ces changements afin d’obtenir un résultat qui soit comparable à celui qui aurait existé s’il n’y avait pas eu ces modifications de périmètre ? Le vendeur peut exiger que, durant la période concernée par la clause d’earn-out, l’acquéreur ne modifie pas le périmètre. Mais cela peut être difficile à accepter par ce dernier, qui a acheté 100 % d’une société et qui n’entend pas être sous la tutelle du vendeur.

L’Earn-out / Complément de prix en matière fiscale :

Les règles sont clairement définies. Le régime est bien aménagé, aussi bien pour l’acquéreur que pour le vendeur. “Au niveau de l’imposition, les paiements sont pris en compte l’année où ils sont effectués. Si le vendeur a une plus-value complémentaire à payer, il le fera au titre de l’année où il a effectivement reçu l’Earn-out”, précise Hubert Fabre. De même, si l’acquéreur a des compléments de droit d’enregistrement à payer, il les paiera l’année où il verse l’earn-out. En matière d’ISF, le complément de prix ne constitue pas une créance à terme, et donc n’est pas inclus dans l’assiette de l’ISF tant qu’il n’a pas été payé.

Alors, pertinente ou non cette clause d’Earn-out ?

S’il est patent que l’utilisation d’une clause d’Earn-out lors d’une cession d’entreprise permet de décrisper et de fluidifier la négociation sur le prix, il n’apparaît pas pertinent de la proposer dans tous les cas de figure. Bien souvent, elle n’est d’ailleurs pas souhaitée par le vendeur.

La pertinence d’un recours au complément de prix dépend également de la santé et des perspectives de l’entreprise. Dans le cas d’une société qui possède un potentiel certain et un chiffre d’affaires régulier, la clause d’Earn-out n’est pas un mécanisme utile. Le repreneur avisé acceptera alors une survalorisation du prix, d’autant qu’il ne sera certainement pas le seul candidat à la reprise en lice. Cette clause se rencontre donc beaucoup moins souvent dans le cas de cession d’entreprise patrimoniale.

Dans les cessions de start-up, cette clause est utilisée de façon quasiment systématique car ce qui est vendu est avant tout un taux de croissance. Le développement de la start-up repose beaucoup sur la compétence du vendeur qui en est aussi le créateur. Dans ce cas, la clause d’Earn-out est aussi la carotte qui va le motiver à poursuivre et à faire avancer la société.

Attention aux risques de contentieux avec la clause d’Earn-out

Quel que soit le sérieux avec lequel est rédigée la clause d’Earn-out, les risques de contentieux liés à cette dernière sont loin d’être négligeables. Du fait de la relative complexité inhérente à ces clauses, les angles d’attaques sont nombreux.

Le facteur humain joue également son rôle dans la multiplication des conflits. Les modalités de la clause d’Earn-out et leur interprétation peuvent ainsi cristalliser la mésentente entre cédant et acquéreur, et constituer en soit un « champ de bataille ». Celui-ci est d’autant plus dangereux que le risque juridique est réel puisqu’en droit français, le prix d’une cession doit être déterminable à défaut de quoi l’opération est considérée comme nulle.

Il y a eu un cas récent de jurisprudence : le vendeur estimait que les comptes à partir desquels était calculé le complément de prix étaient faux. Plutôt que de réclamer un nouveau calcul, entraînant un risque d’indétermination du prix, il a demandé des dommages et intérêts et a obtenu gain de cause. Pour éviter la phase judiciaire, qui est généralement prévue dans les protocoles de vente des clauses d’arbitrage et le recours à un expert. Il s’agit incontestablement d’une sage précaution. Ce tiers doit être nommé dès la signature de la clause. Généralement, il s’agit d’un expert-comptable.

Clause d’Earn-out : quel pourcentage du prix et sur quelle durée ?

La période d’une clause d’Earn-out va dans la majorité des cas de un à trois ans. Une durée supérieure sort de la logique d’application de cette clause. L’étude réalisée par CMS indique que pour les opérations réalisées en Europe en 2009, 23 % des clauses prévoyaient un dénouement entre 24 et 36 mois, contre 27 % planifiant une durée supérieure à 36 mois. Il apparaît clairement que plus la période d’Earn-out va être longue, plus les problèmes d’ordre relationnel vont être importants. L’alternative conseillée par certains professionnels est que l’acquéreur accorde au vendeur un poste au conseil de surveillance ou lui confère un droit à une information renforcée tout en restant à l’extérieur de l’entreprise. Dans ces deux derniers cas de figure, l’intérêt est de pouvoir conserver des relations a priori plus sereines entre les deux parties mais alors, l’acheteur va se priver des compétences du cédant dans la conduite de la société. Nombre de vendeurs ne se montrent cependant pas favorables à ces options car, fort légitimement, ils ne souhaitent pas faire dépendre le prix de vente de l’entreprise de la compétence de l’acquéreur.

Les conseils établissent un prix ferme sur un montant représentant, par exemple, 90 % de la valeur de la société, puis complètent ce montant par la clause d’earn-out à la clôture des comptes six mois plus tard. Dans ce cas, l’Earn-out est calé sur les prévisions à court terme faites par le cédant. Ainsi, le prix est ajusté au mieux. La partie du prix total concernée par l’Earn-out est assez variable sans, généralement, dépasser le quart.

Et pour note, cette clause d’earn-out n’est pas incompatibles avec d’autres outils visant à faciliter la transmission, comme le crédit-vendeur pour l’acquisition d’une entreprise.

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